2010.07.04

反致

一、反致的概念及種類

(一)反致

這裏只指狹義的反致。這種反致是指對于某一涉外民事關系,甲國(法院國)根據本國的衝突規範指引乙國的法律作准據法時,認為應包括乙國的衝突法,而依乙國衝突規範的規定卻應適用甲國的實體法作准據法,結果甲國法院根據本國的實體法判決案件的制度

(二)轉致

反致的另一種形態叫轉致。它是指,對于某一種涉外民事關系,依甲國(法院國)的衝突規範本應適用乙國法,但它認為制定的乙國法應包括乙國的衝突法,而乙國的衝突規範又規定此種民事關系應適用丙國實體法,最後甲國法院適用丙國實體法作出了判決,這稱為轉致

(三)間接反致

反致的第三種形態叫間接反致。它是指,對于某一涉外民事關系,甲國(法院國)衝突規範指定適用乙國法,但乙國衝突規範又指定使用(八廓衝突規範法在內的)丙國法,丙國衝突規範卻指定使用甲國實體法作准據法,左後甲國法院適用本國實體法來判決案件的情況

二、反致産生的原因

導致反致産生的原因或條件主要有兩個:一是因各國對本國衝突規範指引的外國法的範圍理解不同,一些國家認為被指定的外國法包括該外國的衝突法。二是由于對同一涉外民事關系規定了不同的連結點

三、反致在理論上與立法上的分歧

(一)理論上的分歧

對于在國際司法中是否應采取用反致制度,理論上頗有爭論。持反對意見者主要有以下理由:

1.采用反致顯然違背了本國衝突法的宗旨,反致與國際私法的真正性質相抵觸
2.采用反致有損內國的立法權
3.采用反致于實際不便
4.采用反致會導致惡性循環

而贊成者則認為:

1.采用反致可以維護外國法律的完整性
2.接受反致無損于本國主權,反而可以擴大內國的適用
3.采用反致在一定程度上有利于實現國際司法所追求的判決結果一致的目標
4.采用反致可得到更合理的判決結果

(二)國際條約、國內立法和司法實踐中的反致制度

(三)反致制度的發展趨勢

四、中國有關反致的規定
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2010.07.03

識別

衝突法之間的衝突大體表現為以下三種情況:

(1)兩國的衝突規範的“範圍”所使用的概念雖然相同,但指引准據法的連結點卻不相同

(2)兩國的衝突規範,不但“範圍”所指相同,而且用以指定准據法的連結點也相同,但是該兩國對連接點的認定或解釋卻不相同

(3)與第二例相同,甲乙兩國的衝突規範的“範圍”和“連結點”完全相同,而且對連接點的解釋也完全相同,可是對“範圍”所涉及的事實情況在法律上的“定性”或“歸類”不同這種情況被稱為衝突規範的“隱存衝突”

一、識別的概念

識別是指依據一定的法律觀點或法律概念,對有關事實的性質作出“定性”或“分類”,把它歸入特定的法律範疇,從而確定應援引哪一種衝突規範的法律認識過程

它包括密切相關的兩個方面:一是依據一定的法律正確的解釋某一項法律概念;一是依據該法律概念正確地判定特定事實是法律性質

二、識別衝突及其産生的原因

所謂的是別的衝突,是指依據不同國家的法律觀點或法律概念對有關事實進行定性或歸類所産生的抵觸或差異

一般認為,識別衝突的産生主要有以下幾種原因:

(1)不同國家的法律對統一事實賦予不同的法律性質,從而可能會導致用不同的衝突規範

(2)不同國家對同一衝突規範中包含的概念的內涵理解不同

(3)不同國家的法律往往將具有相同內容的法律問題分配到不同的法律部門


(4)由于社會制度或曆史文化傳統的不同,不同的國家有時具有不同的法律概念或一個國家所使用的法律概念是另一個國家所沒有的情況

三、識別的對象

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Posted at 11:58 | 國際私法 | COM(0) | TB(0) |
2010.02.26

法律選擇的方法

一、依據法的性質決定法律的選擇

這種法律選擇的方法實際上來源于巴托魯斯的法則區別說

二、依法律關系的性質決定法律的選擇

這來源于薩維尼首創的理論

三、依最密切聯系原則決定法律的選擇

依最密切聯系原則決定法律的選擇是指對涉外民事非法律關系應綜合多方面的因素,適用與之有最密切聯系的那個地方的法律

四、依“利益分析”或“利益導向”決定法律的選擇

這一方法又稱為“政府利益分析說”,它最早是由美國學者柯裏教授在1963年出版的《衝突法論文集》中提出的

五、依案件應取得的結果決定法律的選擇

這也是一種主張結合衝突規範就有關國家的實體法規則直接進行選擇的方法

六、依有利于判決在外國得到承認與執行好人有利于求得判決一致決定法律的選擇

七、依當事人的自主意思決定法律的選擇

依據當事人的自主意思,即“意思自治原則”決定法律的選擇也是一個很重要的法律選擇方法
Posted at 09:15 | 國際私法 | COM(0) | TB(0) |
2010.02.24

准據法表述公式與連結點

一、准據法表述公式

准據法表述公式是指在內外國法律的選擇上,由各種具有雙邊意義的連結點來指引應適用的准據法的公式

常見的准據表述公式有:

(一)屬人法
傳統上法是以當事人的國籍和住所為連結點的一種准據法表述公式
屬人法一般用于解決人的身份、能力、婚姻、親屬和集成等領域的法律衝突

(二)物之所在地法
物之所在地法是民事法律關系的課題的物質所在的地方的法律
它常用于解決物權方面、特別是不動産物權方面的法律衝突

(三)行為地法
行為地法是指法律行為發生地所屬法域的法律
行為地法又可分為
①合同締結地法:通常用于解決合同方式、合同內容的有效性等方面的法律衝突問題
②合同履行地法:通常用于合同履行方面的法律衝突問題
③侵權行為地法:通常用于解決侵權行為之債的法律衝突問題
④婚姻締結地法:通常用于解決婚姻關系方面的法律衝突,特別是婚姻形式要件方面的法律衝突問題
⑤立遺囑地法:通常用于解決遺囑方式方面的法律衝突問題

(四)法院地法
法院地法是指審理涉外民商事案件的法院所在地的法律

(五)旗國法
旗國法是指傳播所懸挂的旗幟所屬國家的法律。它常用于解決船舶在運輸過程中發生的涉外民商事糾紛時的法律衝突問題

(六)當事人合意選擇的法律
它是指當事人雙方合意選擇的那個國家的法律

(七)與案件或當事人有最密切聯系的國家的法律

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2010.02.21

衝突規範概述

一、衝突規範和准據法的概念與特點

衝突規範是指定某一涉外民事關系應適用哪一國家或地區的法律規範

經衝突規範指定,被用來具體確定涉外民事關系當事人的權利與義務關系的特定實體法,稱為調整該涉外民事關系的准據法
准據法的特點是:它是按照衝突規範指定所援用的法律,它是能確定當事人權利與義務的實體法
衝突規範既只具有選擇某一國家或地區的法律適用于某一涉外民事關系的功能,所以它又被稱為法律選擇規範或法律適用規範

衝突規範具有如下特點:
1.衝突規範不同于一般實體法規範
2.衝突規範不同于一般程序法規範
3.衝突規範具有不同于一般的法律規範的結構

二、衝突規範的結構

衝突規範在結構上只包括兩個部分,即“範圍”和“准據法”
衝突法規範中的“範圍”又稱“指定原因”、“連結對象”或“問題的歸類”,它是指該衝突規範所調整的民事關系或所要解決的法律問題
准據法則是對“範圍”中所指的涉外民事關系規定的適用的法律

三、衝突規範的類型

衝突規範是指定准據法的方式不同(或系屬的方式不同)可分為四種類型:單邊衝突規範、雙邊衝突規範、重疊適用准據法的衝突規範和選擇適用的准據法的衝突規範

(一)單邊衝突規範

單邊衝突規範是直接規定某種涉外民事關系只適用內國法或只適用外國法的衝突規範

(二)雙邊衝突規範

雙邊衝突規範並不直接規定某種涉外民事關系適用內國法還是外國法。而只是抽象的規定一個指引確定准據法的連結點,表明什麽問題應適用何地法律,至于准據法是內國法還是外國法,取決于連結點在國內還是在外國

單邊衝突規範與雙邊衝突規範既有區別又有聯系。其區別是,雙邊衝突規範解決的問題是普遍性的問題,而單邊衝突規範只規定特殊問題應以什麽法律為准據法

而單邊和雙邊衝突規範的聯系則表現在:任何一個雙邊衝突規範在適用的過程中都可以分解為兩條相對應的獨立的單邊衝突規範,而單邊衝突規範通過有關機關的解釋,也可以推導出與之相應的另一個單邊衝突規範,並可將兩者結合成一個雙邊衝突規範

在雙邊衝突規範中,還有一種不完全的雙邊衝突規範,另外還有一種附條件或限制的雙邊衝突規範

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Posted at 17:03 | 國際私法 | COM(0) | TB(0) |
2010.02.05

中國國際私法曆史

一、中國國際私法曆史

唐朝時期唐統治者在《永徽律•名利章》中作了如前所述的原則性規定,即“諸化外人同類自相犯者,各依本俗法;異類相犯者,以法律論”

北洋軍閥政府曾與1918年頒布了中國曆史上第一部國際私法立法《法律適用條例》

新中國成立後,直到中共十一屆三中全會確定改革開放政策後的20世紀80年代才開始著手國際私法的立法工作

目前,中國在外國人民事法律地位方面、衝突法方面和國際民事訴訟方面以及國際商事仲裁方面,還存在一些嚴重不足,其表現在:

1.一直未能改變在不同的單行法之中分散規定國際私法規範的立法方法,因而國際私法的立法不集中,不系統,與當代國際私法法典化趨勢不相適應

2.已有的國際私法立法中不少規定本身欠缺科學性,可操作性較差

3.未能充分調動國際私法學界的力量,從而顧此失彼的現象常有所見

二、中國國際司法學說史

據史料記載,直至清末光緒年間中國才出現國際私法書籍

到民國時期,中國出版社的國際私法書籍才逐漸增加,但總的看來,民國時期的國際私法著作具有以下特點:
①缺乏獨創性
②各書的內容與體系幾成一律,基本內容包括三大塊:國籍與住所、外國人的民事法律地位、法律衝突,並且內容十分單薄
③認為國際私法只是衝突法,而且只具國內法性質的觀點占統治地位

直到中共十一屆三中全會決定實行改革開放的政策後,國際私法學才受到了國家的高度重視。在這一時期,中國國際私法理論研究工作在配合立法和涉外合同法實踐方面也成就卓越

國際私法趨同化走勢正在不斷加強和全球化時代國際私法應以構建國際民商新秩序為己任的理論的提出,當是重要的標志
該學說主要觀點有:
①趨同性是解決各國民商法衝突的國際私法蘊含的一個本質特征
②國際私法趨同化走勢的出現與加強尤其曆史的、現實的生活基礎
③在建立國際民商新秩序的進程中,國際私法自身必將發生一些重大的變化:
第一國際私法的性質的重大的變化,即國際私法的國際法性質和國際法因素將會逐步加強
第二國際私法的功能隨著它的新目標的確立,也將從主要著眼于解決個案的法律選擇轉入到推進國際私法的合作上來
第三國際私法在範圍上必將進一步突破傳統的觀點,即國際私法的範圍必然會包括統一衝突法、同一程序法和統一實體法
第四傳統國際私法的各項基本制度也將發生重大的變化,它們中有的作用會相對減弱,或會以不同的形式表現出來

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Posted at 17:17 | 國際私法 | COM(0) | TB(0) |
2010.01.28

國際私法的學說史

一、意大利的法則區別說

意大利法則區別說的代表人物是巴托魯斯,他首先抓住了法律的域內域外效力這個法律衝突的根本點,並且把解決法律衝突的問題分為兩個主要的相互聯系的方面來進行討論:1.城邦的法則是否適用于在域內的一切人(包括非居民)2.城邦的法則能否適用于到了城邦以外的自己的居民

二、法國的法則區別說

16世紀杜摩蘭提出在契約關系中適用當事人自主選擇的那一習慣的主張,影響綿延至今且適用對象日逾拓展。後來,人們把這種思想理論化並稱之為“意思自治”原則

與杜德蘭同時代的另一位法國法學家達讓特萊則站在杜摩蘭的對立面,主張把領域內一切人、物、行為都置于當地習慣的控制之下

三、荷蘭的國際禮讓說

17世紀,法國博丹發表了《論共和》和荷蘭的格老秀斯發表的《戰爭與和平法》,奠定了國際公法的基礎,提出了“國家主權”這個現代國際法上的基本概念。
根據這個基本概念荷蘭法則區別說的代表人物優利克•胡伯把荷蘭禮讓派的這種思想加以系統化,從而提出了他的著名的三原則:
1.人和主權者的法律必須在其境內行使,並且約束其臣民,而在境外則無效
2.凡居住在其境內的。包括長住的與臨時居住的人,都可視為該主權者的臣民
3.如果每一個國家的法律已在其本國的領域內實施,根據禮讓行使主權權利者也應當讓它們在內國境內保持其效力,只要這樣做不致損害自己及臣民的權利或利益

四、薩維尼的法律關系本座說

薩維尼在他發表的《現代羅馬法體系》一書中強調指出為了便于國際交往和減少其法律上的障礙,必須承認內外國人法律地位的平等和內外國法律的平等

五、英國的既得權說

牛津大學法學教授戴西提出既得權說

六、庫克的“本地法”說

七、當代國際私法的新發展

1.國際私法範圍的擴大與內容的不斷豐富

2.國際私法各個分支學科的形成
①國際私法史
②比較國際私法
③外國人法和外國人待遇制度
④國際私法上的國籍和住所
⑤衝突法的基本理論和基本制度
⑥國際私法上的自然人和法人
⑦國家及財産在國際私法上的地位
⑧國際私法上的法律行為和代理
⑨國際私法上的物權法
⑩國際私法上的知識産權法
①① 國際私法的合同制度
①② 國際私法上的侵權行為
①③ 國際私法上的賠償之債
①④ 國際私法上的婚姻家庭制度
①⑤ 國際私法上的遺産繼承制度
①⑥ 國際私法統一化運動
①⑦ 國際民事訴訟法
①⑧ 國際商事仲裁和ARD制度
①⑨ 國際私法;等等

3.國際私法趨同化傾向不斷加強,比較國際私法迅速發展

4.對傳統衝突法及其學說改造的深化

5.國際私法的國內法典日見增多
Posted at 17:42 | 國際私法 | COM(0) | TB(0) |
2010.01.24

國際私法的立法史

一、國際私法的國內立法史

從國際私法的曆史看,大體上在18世紀上半葉以前,禁止表現為一種“學說的”或“學理的”形態。到了18世紀下半葉以後,才開始進入“立法的國際法”階段

在歐洲,通過國內立法來系統地制定成文的衝突法,曾受到18世紀荷蘭學派“國際禮讓說”和薩維尼“法律關系本座說“重大影響。但對以後的國際私法立法發生更重大的影響的還是1804年的《法國民法典》

1804年在《法國民法典》中關于衝突法的規定主要有以下三個特點:
1.在屬人法方面,把自“法則區別說”以來一直在歐洲實行的住所地法改為國籍法
2.它的第3條和其他一些條文,都是通過單邊衝突規範只規定對什麽問題適用法國法
3.《法國民法典》采取分散在有關編章中規定實體民法規範的同時,附帶規定相關衝突規範的立法方式,對以後許多國家的立法也産生過直接的影響

19世紀末,出現了以單行法規來專門規定衝突法的立法方式,具有代表性的有1896年《德國民法施行法》和1898年的《日本法例》。目前,通過典型法規的形式來規定衝突法更成了普遍的發展趨勢

此時的衝突法典型明顯地表現出國際私法的國內立法有了新的更大的發展,主要表現在:

首先,國際私法的調整規範擴大了,而規定卻愈趨詳明了

其次,法律選擇的靈活性增加了
(1)它們大都采用雙邊衝突規範的形式
(2)大量采用選擇適用准據法的衝突規範形式
(3)更為重要的是一些新的法典更把密切聯系原則作為法律選擇的總的指導思想或作重要的衝突原則大加強調

二、國際私法的國際立法史

(一)國際司法統一化的概念
第一種觀點認為國際私法的國際統一只涉及衝突法領域,但經過這種統一的國際私法仍包括衝突規範、法院管轄權規範和關于法院裁判的承認與執行的規範
第二種觀點如羅馬國際統一私法協會以及聯合國貿易法委員會等則致力于“實體私法”的國際統一
第三種觀點則認為對統一國際法應作廣義的理解,它既包括對傳統國際私法的統一,也包括對實體民商法的國際統一

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Posted at 16:00 | 國際私法 | COM(0) | TB(0) |
2010.01.20

國際私法的基本原則

國際私法的基本原則主要應是主權原則、平等互利原則、國際協調與合作原則和保護弱方當事人合法權益原則

一、主權原則

主權原則是國際公法上的最基本原則
主權原則要求我們必須承認和尊重每個國家在處理涉外經濟、民事關系時的法律適用和行使國際民事管轄權的獨立自主的權利

二、平等互利原則

國際私法的這項原則在兩個層面上發揮著重要作用:

第一、它要求各個國家在處理涉外民事關系時,應從有利于發展國家平等的經濟交往關系出發,平等的對待各國商法,在可以而且需要適用外國法時就應予以適用,要求承認外國當事人平等的地位,他們的合法權益應受到同等保護

第二、要求不同國家當事人之間進行民事活動時,亦應建立平等互利的關系

三、國際協調與合作原則

四、保護弱方當事人合法權益的原則

Posted at 12:00 | 國際私法 | COM(0) | TB(0) |
2010.01.19

國際私法的淵源

這裏的國際私法的淵源,是指國際私法規範的表現形式
國際私法具有雙重性,即除了國內立法和判例這兩個主要淵源外,國際條約和國際慣例也可能成為國際私法的淵源,此外,學說在國際私法的審判實踐中也起著重要的作用

一、國內立法

1.外國人民事法律地位規範
2.衝突規範 它是國際私法的本體部分的最基本的規範
3.國際民事程序規範

二、國內判例
所謂判例,是指法院先前的某一判斷具有法律的效力,從而成為以後審判同類案件的依據(故又稱為“先例”)

三、國際條約

世界上包含的國際私法規範的國際公約有很多,大致可歸納為以下幾大類:
1.關于外國人法律地位的公約
2.關于財産權的公約
3.關于知識産權國際保護的公約
4.關于國際運輸的公約
6.關于國際支付的公約
7.關于海事的公約
8.關于婚姻、家庭和繼承方面的公約
9.關于公民訴訟程序的公約
10.關于國際商事仲裁的公約

四、國際慣例
國際私法中國際慣例是由兩部分組成的

其中一部分是如《國際法院規定》第38條所稱的“作為通則”並“經接受為法律”的那些國際習慣
要構成這類國際慣例必須具備兩個條件,一是經長期普遍的事件而形成為通則,即所謂的“物質因素”。二是必須經過國家或當事人接受為法律,即所謂的“心理因素”這類慣例屬于國際強行法範疇

另一部分則是國際貿易慣例

五、國際私法之原則和一般法理及學說
Posted at 21:00 | 國際私法 | COM(0) | TB(0) |
2010.01.18

國際私法的名稱、範圍和定義

一、國際私法的名稱

二、國際私法的範圍
所謂國際私法的範圍,指的是國際司法所應包括的規範的範圍或種類

國際法應包括以下幾類規範
1.外國人民事法律地位規範,即規定在內國的外國自然人和法人在什麽範圍內享有民事權利、承擔民事義務的法律規範
2.沖突規範,即在調整涉外民事關系時,指定應當適用哪一國的法律作爲准據法的各種規範總稱
3.統壹實體規範,也成統一司法規範,即指國際條約和國際商事慣例中直接調整涉外民事關系的實體規範
4.國際民事訴訟與國際商事仲裁程序規範

三、國際私法的定義
國際私法是以涉外民事關系爲調整對象,以解決法律沖突爲中心任務,以沖突規範爲最基本的規範,同時包括規定外國人民事法律地位的規範、避免或消除法律沖突的統一實體規範以及國際民事訴訟與仲裁程序規範在內的壹個獨立法律部門
Posted at 22:00 | 國際私法 | COM(0) | TB(0) |
2010.01.14

涉外民事關系與法律沖突

一、涉外民事關系

國際私法是以涉外民事關系(或稱國際民事關系)作爲自己的調整對象的一個法律部門

中國最高人民法院1988年《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若幹問題的意見(試行)第178條曾對何爲涉外民事關系做了解釋,它指出:“凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的;民事關系的標的物在外國領域內的;産生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發生在國外的,均爲涉外民事關系”

因此,人們常常將涉外民事關系概括爲在民事關系的主題、客體和權力義務據以發生的法律事實諸因素中至少有一個外國因素的民事關系
(1)作爲民事關系主體的一方或雙方是外國自然人、外國法人或無國籍人,有時也可以是外國國家或國際組織
(2)作爲民事關系的客體是位于外國的物、財産或需要在外國實施或完成的行爲
(3)作爲民事法律關系的內容即權利義務據以産生的法律事實發生于外國

在國際私法上所稱的民事法律關系是從廣義上來講的,實際上是指民商事關系
它包括國際物權關系、國際破産關系、國際信托關系、發生于國際商事領域的各種債權關系、國際知識産權關系、國際婚姻家庭關系、國際財産繼承關系以及國際勞動關系等等

二、法律沖突

(一)法律沖突的定義及産生原因
在國際私法上,法律沖突是指對同一涉外民事關系因所涉各國立法不同且都有可能對它進行管轄而産生的法律適用上的沖突

一般認爲,在處理涉外民事關系時之所以會産生法律適用上的沖突,有以下四個方面的原因
1.子現實生活中大量出現含有涉外因素的民事關系
2.所涉各國民法上的規定不同
3.司法權的獨立
4.國家爲了發展對外民商事關系,必須承認內外國法律的平等,亦即有必要在一定範圍內承認所涉外國法的域外效力
上述法律上的沖突,實質上就是外國法律的域外效力與內國法律的域內效力或內國法律的域外效力與外國法律的域內效力之間的沖突

(二)幾種不同性質的法律沖突
國際私法上的法律沖突主要指不同國家法律之間的沖突問題。除此之外,國際私法有時還要解決同一國家民事法律的區際沖突、人際沖突和時際沖突等問題
1.區際法律沖突 是一國內部不同地區的法律制度之間的沖突 解決區際法律沖突的法律制度爲區際司法
2.人際法律沖突 是指一國之內適用于不同宗教種族、不同階級的人的法律之間的沖突 解決人際關系的法律制度叫人及司法
3.時際法律沖突 是指可能影響同一涉外民事關系的新舊、前後法律之間的沖突

(三)法律沖突解決的曆史發展階段

1.依本國的沖突規範解決法律沖突
2.依同意沖突規範解決法律沖突
※※以上兩種解決途徑屬于間接調整方法※※
3.依統一實體法解決法律沖突 通過制定一些統壹的實體規範,以消除彼此在民、商法上的歧異,並直接規定當事人的權利義務關系,從而也就可以避免再從不同國家的國內法之間作出選擇。因而這是一種直接調整方法


Posted at 18:00 | 國際私法 | COM(0) | TB(0) |